河南高尚律师事务所

编者荐语：

　　以实务的视角，作务实的解读!

　　以下文章来源于河南高尚律师事务所，作者高小尚

　　《合同的订立》一章基本将《合同法》中有关合同订立的一般规则原封不动地继承下来，并对部分条款作了修订，另外吸收相关司法解释的有关规定，补充了两个新的制度(预约合同、悬赏广告)。《合同的效力》一章与总则编第六章“民事法律行为”中的效力规定有重合，因此其条文较《合同法》中关于合同效力的规定精简了很多。本文仅对民法典修订、删改的条文及新增制度作介绍。

　　469

　　合同订立形式

　　明确了以电子数据交换、电子邮件等数据电文方式订立合同的，数据电文应当具备“可以随时调取查用”的特点。

　　477

　　要约撤销的时间

　　本条延续了总则编第137条关于意思表示生效时间的规定。对撤销要约的意思表示，基于对话、非对话的不同方式做了不同规定。以对话方式作出的，采取知道主义，即撤销要约的意思表示应在受要约人做出承诺之前为受要约人所知道;以非对话方式作出的，采取到达主义，即撤销要约的意思表示应在受要约人作出承诺之前到达受要约人。

　　483

　　合同成立时间

　　《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。本条新增但书约定：法律另有规定或当事人另有约定的除外。不仅合同的生效时间可由法律规定或当事人另行约定，合同的成立时间也可以。

　　495

　　预约合同

　　本条系吸收买卖合同司法解释第2条的内容而来，肯定了预约作为合同的一种形式，并且明确了预约合同的违约责任。

　　(1)预约与本约的区别。预约和本约的合同目的不同，二者是不同的给付。判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果双方约定在将来一定期限内订立一个新合同，则双方订立的是预约合同;如果双方就合同的标的、数量、价款、履行期限和方式等做了详细约定，则属于本约合同。

　　(2)预约合同与意向书的区别。买卖合同司法解释第2条中将意向书、备忘录也作为预约合同的一种形式，但民法典并未将上述两种文书类型列为预约合同的形式。一般而言，意向书、备忘录仅是当事人之间的订约意向，并无在一定期限内订立本约的明确意思表示，且一般不包含违约责任，因而实践中通常不认定其具有法律约束力。但预约合同中，双方明确表达了在将来一定期限内订立本约的意思表示，且可约定违约责任。实践中由于当事人对法律概念的辨析并不是很精确，很多名为意向书、备忘录的文件，实则具备了预约合同的要件，而名为预约合同的文件则并没有表达在一定期限内订立本约的意思表示，仅是当事人之间在磋商阶段形成的一个备忘录式的会谈记录。因此，在实务中，要结合文本的具体内容来判断其是否构成预约。

　　(3)预约合同与框架合同的区别。实践中，当事人在就交易的各项细节达成一致意见之前，通常会先签署一份框架合同，明确规定各方就交易的主要内容所达成的共识，同时约定，各方当事人将就交易的若干具体细节另行协商并订立书面协议。框架合同的法律效力如何及违反此框架合同应当承担何种法律责任，目前司法实践中存在着较大的争议。实践中对待框架合同的态度，一般是先审查其内容，如果框架合同的内容比较详细全面，已经明确了当事人、合同标的及合同数量(合同的核心要素)，则一般作为有效合同来对待，违反此框架合同的应当按照合同法相应的规定来处理。如果框架合同仅约定了交易各方对交易内容的主要共识，对于重要的交易细节并无约定，实践中一般要看当事人是否根据框架合同另行签订了内容明确的执行合同，若当事人未签订执行合同，则一般不认可框架合同具有可强制执行的效力，此时的框架合同仅是当事人之间的一种订约意向。如果框架合同对重要的交易内容未作约定，但约定当事人应进一步协商另行达成协议，则可能构成预约合同，一方拒绝进一步协商的，可能要被追究违约责任。

　　496

　　格式条款

　　本条进一步强化了提供格式条款一方的提示说明义务，明确了在提供格式条款一方未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或理解与其有重大利害关系的条款时，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

　　499

　　悬赏广告

　　本条系在吸收合同法司法解释二第3条的基础上修改而来。

　　悬赏广告属于单方允诺行为还是属于合同行为，理论上一直存在争议。民法典将其列入合同编，可见立法者更倾向于后者。悬赏人发布的悬赏广告，可视为要约;行为人完成了悬赏广告中的特定行为，可视为通过行为的方式作出承诺。在行为人完成特定行为的情况下，向悬赏广告发布人主张报酬属于纯获利益的行为，因此即使行为人欠缺相应的行为能力，也不会影响行为效力。即使行为人不知道悬赏广告的存在而完成了相应的行为(欠缺承诺的意思表示)，也不会影响其主张报酬的权利。因此，从合同角度来认定悬赏广告，在理论上完全可以自圆其说。

　　在理解和适用本条规定时，应注意与物权编中“拾得遗失物”的制度衔接。民法典第314条规定，拾得遗失物应当返还权利人;第317条第2款规定，权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。权利人如果通过发布悬赏广告的方式寻找遗失物，在行为人归还遗失物时，无论行为人是否知道悬赏广告的存在，权利人都应按照悬赏广告的承诺履行支付报酬的义务。

　　502

　　合同报批条款的效力

　　对于经批准才生效的合同，因未办理批准手续而未生效的情况下，合同中有关履行报批义务的条款及相应的违约条款的效力不受影响。当事人一方可以要求未履行报批义务一方承担约定的违约责任。关于合同中报批义务及相关违约条款的独立性，九民纪要已经作了相关的解释说明，民法典将其纳入了正式的立法。

　　需要注意的是，在未经批准而不生效情况下，合同并不具有履行的效力，因此，一方因另一方不履行报批义务而起诉时，其诉讼请求不应是请求对方履行合同的主要权利义务，而应当请求对方履行报批义务，或者解除合同并要求对方承担违约责任。

　　503

　　被代理人对无权代理合同的追认

　　无权代理行为的法律效力，总则编第171条已经作了详细规定，本条对被代理人的追认方式作了补充规定。合同法司法解释二第12条中规定，无权代理中，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。本条吸收了上述司法解释的规定，并增加规定接受相对人履行的，也视为对合同的追认。

　　507

　　争议解决条款效力的独立性

　　本条吸收了合同法第57条的规定。争议解决条款的效力不仅在合同无效、被撤销或者终止的情形下不受影响，在合同不生效的情形下也不受影响。合同不生效包括两种情形：一是合同不成立，比如在定金合同、自然人之间的借款合同等实践合同中，当事人之间仅有订立合同的合意而未实际完成支付定金、借出款项等行为，则合同不成立;二是合同成立但未生效，比如须经批准才生效的合同尚未报批或者报批后未被批准，附生效条件(期限)的合同条件(期限)尚未成就(届至)。

　　无权处分合同的效力

　　民法典合同编“合同的效力”一章删除了合同法第51条关于无权处分合同效力的规定。根据合同法第51条的规定，无权处分合同属于效力待定的合同，需经权利人追认方可生效。买卖合同司法解释第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。该解释虽然没有从正面直接承认无权处分合同为有效合同，但理论界将无权处分合同视为有效合同的观点已经成为主流。民法典未规定无权处分合同需经权利人追认才生效，实际上是认可了无权处分合同的效力，判断无权处分合同是否是否有效，只需看合同是否符合民法典第143条关于民事法律行为有效的条件即可。无权处分只会造成合同的履行困难，并不影响合同的效力，即使权利人不予追认，合同依然有效，一方当事人仍可依据合同的约定追究无权处分人的违约责任。

　　民法典虽然在合同编没有规定无权处分合同的效力问题，但在物权编中规定了无权处分的法律效果。第311条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;受让人构成善意取得的，原所有权人无权要求受让人返还，而只能向无权处分人请求损害赔偿。

　　上期思考题参考答案

本答案系一家之言，仅供参考，如有不同意见，欢迎进入公众号给小编留言。

　　1、夫妻忠诚协议涉及身份关系，《合同法》不适用于身份关系的调整，而《婚姻法》中并无违约金的规定，因此忠诚协议的效力及适用问题备受争议。而根据民法典第464条的规定，有关身份关系的协议，在其他法律没有规定的情况下，可以根据其性质参照适用合同编的规定。因此，直观来看，忠诚协议中的违约金可以参照适用合同编中有关违约金的约定。但根据民法典第585条的规定，约定的违约金过高或过低的，当事人可请求依据实际损失进行调整。但一方违反忠诚协议实际上并不会给另一方造成损失，因此在参照适用民法典有关违约金的约定时，仍存在困难。现阶段，法院在处理忠诚协议这一问题时，秉持了谨慎和保守的态度，即不直接认定其效力，仅是在离婚诉讼中作为财产分割的考量因素。因此，高小尚提醒广大夫妻朋友及准备步入婚姻殿堂的恋人们，应谨慎对待忠诚协议的效力，既不能对协议有过高的期待，同时也要保障忠诚协议形式上的合法性。

　　2、离婚协议是一个内容较为复杂的协议，既包括夫妻双方自愿离婚的意思表示、子女的抚养及探视权等有关身份关系的内容，也包括分割夫妻共同财产等有关财产关系的内容。本案例中，双方在离婚协议中约定男方在离婚后将收入的一半赠与女方，该内容是纯粹的财产性质，不涉及身份关系，因此依据其性质可以参照适用民法典第658条关于赠与人任意撤销权及第666条关于赠与人穷困抗辩权的规定。但在男方行使任意撤销权或穷困抗辩权时，只产生向后的效力，而不能产生溯及既往即要求女方返还已经赠与部分的效力。

　　3、本案不能参照适用第658条，男方不能行使任意撤销权。因为涉案房产在办理变更登记以前还属于夫妻共同财产，在处分夫妻共同财产时，夫妻双方应取得一致意见，在女方同意赠与而男方不同意赠与的情况下，男方显然不能将女方的赠与意思予以撤销。本案中，在男方后悔赠与的情况下，夫妻双方并未就赠与取得一致意见，因此赠与行为并未成立，也就不存在行使任意撤销权的问题了。

　　4、张三对李四享有的是人身损害赔偿之债，李四对张三享有的是借款合同之债，两个债是不同性质的债，因此不能适用第568条关于债的抵销的规定。当然，如果二人协商同意抵销的话，则可以适用第569条的规定进行抵销。

　　本期思考题

　　1、预约合同是本约合同的从合同吗?

　　2、在一方不履行预约合同约定的订立合同义务时，另一方能否请求强制实际履行?

　　3、民法典第495条第2款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”如果买卖双方当事人为履行预约合同，就订立本约合同进行了协商，但买方嫌卖方出价过高，双方协商未果，未能签订本约合同，卖方可否要求买方承担预约合同中约定的违约责任?

　　4、甲乙在一次交谈中，乙说准备卖房，甲说：“卖给我吧。”乙答：“好，500万，3个月后再谈。”甲答：“一言为定。”10天后，甲瞒着乙与丙签订合同，甲以自己的名义把乙名下的房屋(丙知情)卖给丙，550万，150天内交房、交钱、过户，丙付了定金20万。如何认定甲乙之间、甲丙之间的行为性质?甲的卖房行为是否属于无权处分?

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