2005年5月25日，原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)，该通知第四条规定：
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
但最高人民法院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]42号)第59条中规定：
建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
因为对这两个规定的理解存在分歧，所以实践中经常出现这样一种结果：劳动仲裁委员会依据劳社部发[2005]12号通知，确认劳动者与建筑施工企业存在劳动关系，而人民法院则依据《2011年全国民事审判工作会议纪要》，不支持劳动者确认劳动关系的诉请。类似的判例已非常多见，但劳动仲裁委员会和人民法院依旧“各行其是”。对该问题的理论争议也未曾停息。小编就此转载一篇网友的分析文章以及最高院针对该网友的答复，供各位法律小伙伴们参考。
建筑领域确认劳动关系之我见
来源：中国劳动保障新闻网 作者：熊德山城固县人社局目前，劳动仲裁和人民法院在劳动争议处理实践中，对建设领域的劳动关系确认案件意见分歧较大，使建筑领域受到事故伤害的职工很难享受到工伤保险待遇。劳动仲裁机构认为：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发〔2005〕12号)第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故劳动者请求确认与建筑施工企业存在劳动关系的，仲裁委员会应当支持。人民法院认为：根据《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕42号)第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。即劳动者请求确认与建筑施工企业存在劳动关系的，人民法院不予支持。笔者认为：《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定并不冲突，为何在劳动仲裁机构和人民法院会有两种截然不同的观点，究其原因，一是《全国民事审判工作会议纪要》第59条表述不清，“发包人”指的是哪个主体，易让法官产生误解，人民法院普遍认为，发包人包括建设单位和建筑施工单位。二是人民法院对“建设单位”和“建筑施工单位”理解不准确。我们先看看《建筑法》对此是如何规定的，《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：…(四)已经确定建筑施工企业…”第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。不难看出，《建筑法》里的“建设单位”和《全国民事审判工作会议纪要》中的 “建设单位”是一致的，《建筑法》中的“承包建筑工程的单位”指的是“建筑施工企业”，也就是《全国民事审判工作会议纪要》中的“承包人”。《全国民事审判工作会议纪要》第59条，“建设单位将工程发包给承包人”这一表述是符合建筑法的精神，确定了该条以建设单位将工程发包给承包人的合法行为为前提。弄清了几个主体之间的关系后，我们可以将《全国民事审判工作会议纪要》第59条用更容易理解的方式表述为：“建设单位将工程发包给建筑施工企业，建筑施工企业又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位之间存在劳动关系的，不予支持。”现在我们再将《全国民事审判工作会议纪要》第59条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条作一比较，前者是明确不支持劳动者要求与建设单位确立劳动关系，后者明确的是由建筑施工企业承担用工主体责任，很明显，两个规定并不冲突。建设单位是指建筑工程的投资方，对该工程拥有产权，建设单位也称为业主单位或项目业主，指建设工程项目的投资主体或投资者，它也是建设项目管理的主体。主要履行：提出建设规划、提供建设用地和建设资金的责任。施工并非建设单位的业务，而是建筑施工企业业务，劳动者要求确认与建设单位存在劳动关系显然是不妥当的，应当请求确认与建筑施工企业也就是《纪要》中的承包人存在劳动关系。这也与《关于确立劳动关系有关事项的通知》文件精神一致。综上所述，笔者认为，高人民法院应当对《全国民事审判工作会议纪要》第59条进一步释明，统一基层人民法院对该条的理解，切实使劳动者的合法权益得到有效及时的保障。
对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复
来源：最高人民法院网友在《建筑领域确认劳动关系之我见》一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合(法办【2011】42号)《全国民事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)第59条和(劳社部发【2005】12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。应当说，您对上述问题的见解是有一定道理的，说明您对这一领域存在的问题有一定的研究，并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题。关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点。主要理由如下：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同;要求为其办理社会保险手续;要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者(也就是实际施工人)往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告;从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。
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