在建设工程施工领域，承包人带资承包、垫资施工的现象很常见。但对于垫资与工程欠款的区别，很多人并不清楚，即使在建筑市场深耕多年的施工单位，也往往不太注意二者之间的区别。但是，在因建设单位拒付施工款项而引发的建设工程施工合同纠纷案件中，未付款项性质的认定对当事人利益的影响是非常巨大的。如果不清楚其中的玄机，则很可能造成当事人利益的重大损失。
问题的提出
问题源自最高人民法院颁布的《建设工程施工合同司法解释(一)》(法释〔2004〕14号)的两个条款。该解释第六条规定：
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第十七条规定：
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
同一部司法解释用两个条文对垫资及工程欠款分别作出规定，显然是为了对二者进行区别。从条文内容来看，二者最大的区别在于对利息的给付及其计算标准。不论是垫资利息还是工程欠款利息，都是约定优先。但是，如果当事人对垫资利息没有约定的，按照不支付利息处理，而对工程欠款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。这是第一点区别。第二点区别是，当事人约定的垫资利息标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超出的部分无效，但约定的工程欠款利息标准只要不超出法律保护的最高利率标准(即年利率24%)，就应当按照尊重当事人之间的意思自治。施工款项的数额往往非常巨大，其产生的利息也非常高，参照不同的利率标准计算出来的利息，其差距自然不言而喻。因此，建设单位欠付的款项到底是垫资还是工程欠款，一定不能傻傻分不清楚!
如何把握垫资与工程欠款的区别
那么，在实践中如何把握二者之间的区别呢?根据我们的经验分析，我们认为可以重点从以下两个方面入手：
1、从当事人之间的约定来区分
要判断未付款项的性质，最关键的还是要看当事人之间对款项性质的约定。由于垫资建设实际上加重了承包人承揽工程项目的条件，因此垫资必须是承包人的自愿行为，发包人一般都会要求在合同中明确承包人自愿垫资，承包人基于建筑市场的竞争压力，也往往同意在合同中明确自愿垫资。为了突出垫资的自愿性，最高院在《建设工程施工合同司法解释(一)》第六条第二款中明确规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”因此，垫资的认定必须以当事人的约定为基础，当事人没有约定的，应当按照工程欠款处理。
2、从款项计付利息的起算时间来区分
所谓垫资，是指承包人在签订合同后，不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或工程全部完成后，再由发包人支付承包人垫付的工程款。所谓工程欠款，是指在合同约定的支付工程款的时间届满或者条件成就时，发包人未向承包人支付的相应款项。因此，垫资具有企业间资金拆借的性质，垫资利息应从承包人实际垫资进场施工之日起开始计算。但是，工程欠款利息应当从应付工程价款之日起计算，当事人对付款时间没有约定的，则依照《建设工程施工合同司法解释(一)》第十八条的规定确定应付款时间。
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;
(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;
(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
因此，当合同中约了利息时，看一看双方对利息的计算开始时间有无进一步的约定，即可判断当事人对未付款项性质的倾向。
垫资的合法性问题
工程垫资到底是合法的还是非法的?很多法律从业者对这个问题还存在错误认识。对施工合同中垫资条款的效力认定，其实经历了不同的认识阶段。
1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部联合发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(建建[1996]347号)，通知中明确要求“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件”、“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”。该通知出台后，人民法院对于建设工程施工合同纠纷案件的审理和判决，多参照该通知的精神，对于垫资施工作为无效的民事法律行为进行处理和判决。
但1999年10月1日《合同法》颁布实施后，实践中对垫资条款效力的认定出现了分歧。《合同法司法解释(一)》第四条明确规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”两部一委的《通知》在法律位阶上既非法律也非法规，甚至并非部委规章，而仅属于部委规范性文件，因此，根据《合同法》及其司法解释，《通知》不得引用为确定合同无效的依据，并且在《民法通则》《合同法》《建筑法》等法律法规中对于垫资施工均无禁止性法律规定，因此应当确认该法律行为属于当事人的意思自治的范围，确认有效。而另一种代表性的观点则认为，垫资施工违背国家的反不正当竞争领域的禁止性法律规定，属于变相的发放借款，因此应当确认为无效。在这一阶段的司法实践中，反映两种观点的判决均不同程度存在，造成了对于垫资施工问题处理的标准不一。
2004年10月25日，最高院发布《建设工程施工合同司法解释(一)》，对于垫资条款的性质，最高院将其定义为“垫资原则按照有效处理”的性质。主要理由为：一是建筑市场垫资比较普遍，承包人不带资、垫资难以承揽到工程;二是中国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国企业，也可能是外国企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖;三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。《建设工程司法解释(一)》对人民法院在司法实践中审理和判决垫资施工案件进行了明确的规定，便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判，也能充分维护法院的司法权威。
但是，《建设工程施工合同司法解释(一)》的出台并不意味着对垫资条款效力的完全认可。2006年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，该通知在废止了原建建[1996]347号《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的同时，明确要求政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度;对违反规定的建设单位、施工总承包企业和以带资承包方式承揽专业分包工程、劳务工程的专业分包企业、劳务分包企业，以及对于向施工企业发放贷款用于带资承包政府投资项目的银行，依法予以处罚。该通知措辞之严厉、处罚力度之严格，甚是少见。虽然该通知在法律位阶仍属于部委规范性文件，但其从行政管理的角度对建设单位、施工单位及银行在政府投资项目中的规范运作作出了严格的约束，其对建筑市场的影响远远超出最高法的司法解释。因此建筑施工企业在投标政府投资项目时，仍需格外注意带资承包对企业未来发展所带来的严重后果。
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