2021年5月11日，我所冯英席律师受邀参加漯河市广播电视台主办的《律师说法》节目，以现场直播方式，普及工程欠款中追索清收方面的法律问题。广播主要内容如下：
主持人：近年来，农民工欠薪问题备受关注，而拖欠农民工工资的背后，往往是由于甲方没有及时向建筑公司拨付工程款。冯律师，为什么拖欠工程款的情况会这么普遍地发生呢?
冯英席：在回答这个问题前，我先给大家解释几个基本的概念。首先，什么是“甲方”?“甲方”在法律上的正规概念叫做“发包方”或者“建设单位”，我们的《民法典》、《建筑法》以及《招标投标法》等法律上用的都是这两个概念。与“甲方”相对应的是“乙方”，也就是承包工程的建筑公司，法律上称之为“承包方”或者“施工单位”。
实践中，工程施工领域的诉讼纠纷绝大部分都是工程欠款纠纷。对于工程欠款形成原因，我们要辩证地来看，并不一定都是发包方的原因所致。综合来看，工程欠款纠纷的来源主要有以下几个原因：
一是由于建设工程往往需要投入大量资金，而很多发包方在发包工程的时候并没有筹集到足够的建设资金，建筑施工行业又是一个竞争相对饱和的行业，很多建筑公司为了承接工程项目，往往会在工程款的付款进度上作出一些让步妥协，比如接受发包方先预付少量的工程款就直接进场施工，有些承包方甚至不惜自己掏钱进行垫资建设。这个时候，一旦发包方没有按照合同约定的进度支付工程进度款，或者承包方的垫资额度超出了自身的承受能力，就会导致工程欠款纠纷的发生。这是发包方方面的原因。
第二个主要是承包方的原因，主要是由于工程质量不达标，未通过验收，这个时候发包方往往会依据合同的约定暂停支付工程款。有的时候，双方会因为工程质量是否达标发生分歧，发包方认为工程质量不合格，而承包方则主张工程符合合同约定的标准。这个时候问题就会变得复杂一些，承包方追要工程款的难度也就更大一些。
第三个常见的原因，就是建设工程项目一般施工周期比较长，在实际施工的过程中，施工范围和工程量往往会发生变更，有时会增加一些新的施工项目，有时会删减一些预先设计好的项目。工程量的变更必然会导致最终结算的工程款数额的变化。如果双方对实际发生的工程款数额没能形成一致意见，那么就很容易导致工程欠款的发生。
主持人：在司法实践中，工程欠款纠纷常见的争议焦点有哪些呢?
冯英席：从上述工程欠款产生的常见原因也可以概括出工程欠款纠纷常见的两个形态，一个就是发包方应不应该支付工程款，第二个就是发包方应该支付多少工程款。实践中，发包方和承包方的争议焦点往往集中在这两个方面。
针对发包方该不该支付工程款的问题，很多人认为支付工程款是发包方的法定义务，它怎么就成为了实践中的一个焦点问题了呢?其实，持有这种观点的朋友混淆了法定义务和履行义务的条件、期限问题。支付工程款确实是发包方最基本的法定义务，但是，支付工程款的条件是否已经实现或者付款的期限是否已经届满，才是发包方是否应该支付工程款的判断标准。对于发包方应不应该支付工程款，一般比较容易判断，直接看合同约定的付款条件或者付款时间就可以。
对于发包方应该支付多少工程款，实践中比较复杂，即使双方在合同中对工程款的数额作出了约定，但由于约定的方式不规范、不合理，以及施工过程中发生设计变更等原因，也往往会导致双方对工程款的结算数额无法达成一致意见。针对该问题，司法实践中比较公平的做法就是委托第三方对工程造价进行审计鉴定，但审计鉴定的周期往往比较长，承包方拿到工程款的时间也就会相应地受到影响。另外，与计算工程款数额相伴而生的一个问题，就是工程欠款利息的计算，其计算过程也非常复杂，需要花费大量的时间精力。所以，从发生原因来看，工程欠款纠纷非常普遍，而从争议焦点来看，工程欠款纠纷的处理又非常复杂。这是实践中工程欠款纠纷表现出来的基本特征。
主持人：对于工程欠款纠纷，《民法典》《建筑法》或者相关的司法解释有没有规定相关的解决办法呢?发包方和承包方在签订合同的时候，应该注意哪些问题才能尽可能防范工程欠款的发生或者降低追要工程欠款的成本呢?
冯英席：其实，无论是《民法典》、《建筑法》还是最高人民法院出台的司法解释，包括《民法典》施行之前的《合同法》，在解决工程欠款问题的态度上，都是尊重合同的约定，也就是说，处理工程欠款纠纷，首先以合同的约定为依据，看当事人双方在施工合同中是如何约定工程款的计算方式及付款进度的。合同中有约定的，而且合同的约定是有效的，那么就按照合同约定的方式来处理;只有在合同没有约定、约定不明确或者约定无效的情况下，才会根据双方的过错程度以及公平原则来划定各方的责任。所以，对于承包方而言，一定要慎重对待施工合同的条款。
在这里我给大家举个例子：在代理工程欠款纠纷案件或者审查施工合同的时候，我们经常见到这样的合同，关于工程款的支付进度，合同是这么约定的：完成工程量的一半，发包方支付20%的工程款;完成工程量的80%，发包方支付一半的工程款;工程全部完工后，发包方支付97%的工程款，剩余3%的工程款作为质量保证金，保修期满后一次性支付完毕。对于这样的约定，看似是量化的，但在实践中非常难以操作。比如，盖一栋房子，盖到什么程度算是“完成工程量的一半”?到什么程度算是“工程量的80%”?其实非常难以衡量。如果难以衡量，那么对于索要工程款就非常不利。承包方说：我已经打好了地基，按照总的工程量，已经完成了一半，发包方你应该付给我20%的工程款。但发包方会说：我的房子设计的地上部分是3米高，地基是2米深，你承包方刚完成地基，按照总高度计算才完成五分之二，还不到工程量的二分之一，还没有达到我支付工程款的条件，所以你承包方无权要求我付款。这就是典型的因为合同约定不明确而导致的纠纷。所以，对于工程款的付款进度，我们一定要仔细斟酌，约定的条件一定要具有可操作性，约定的时间一定要明确具体。比如，针对上述房屋施工合同的付款进度，我们可以约定为：地基工程完成后支付50%的工程款，主体工程完工后支付90%的工程款，余款作为质保金，保修期满后一次性支付完毕。如果计划的施工期限为3个月的话，那么可以将付款进度约定为：每月支付30%的工程款，每月的工程款最迟于次月10日前支付，剩余10%的工程款作为质保金，保修期满后一次性支付完毕。这样约定就比较明确具体，可操作性非常强，双方也不容易在付款进度上产生争议。
主持人：合同条款无小事，对于重要的合同条款，一定要仔细琢磨，认真审查，做到防患于未然。冯律师，除了在付款进度上需要注意以上问题之外，在合同中如何约定工程款，才能更有利于减少双方的争议呢?
冯英席：对于工程款的约定方式，常见的有两种：一种是固定价，另一种是可调整价。固定价在实践中往往被称之为“包死价”，包括固定总价和固定单价。比如，修建一座桥梁，双方根据各自的预算，协商出一个彼此都能接受的价格作为工程总价，并在合同中明确约定以该价格作为工程的固定总价来进行结算。这个价格是双方在合同里面事先约定好的，只要施工过程中不发生设计变更，那么，只要承包方按照合同约定的工期完成了桥梁的建设，发包方就应该按照约定的固定价格支付工程款。双方对工程总价已经明确固定了，不再进行调整，这就是固定总价。
再比如，铺设燃气管道、供水管道等工程项目，施工合同一般采取固定单价的方式来约定工程款，比如修建一米管道的工程款单价为100元，这个单价是固定不变的，在最终结算工程款的时候，就看实际铺设了多长的管道，然后计算出工程款总数额。这就是固定单价合同。
采用固定价的方式约定工程款有一个好处，就是即使发包方对工程款数额有异议，想申请法院进行审计鉴定，法院一般也不会支持发包方的鉴定申请，而是会直接按照合同约定的固定价判令发包方支付工程款。这样就会节省审计鉴定的时间，从而大大提高诉讼的进展速度。
可调整价是指在施工过程中，由于通货膨胀等原因使工、料成本增加时，可以按照合同约定对合同总价进行相应的调整。上面所说的固定价合同虽然在确定工程款数额方面比较简单快捷，但由于工程项目的施工周期一般都比较长，在施工过程中，建筑材料的价格如果出现波动，那么承包方的施工成本就不容易控制，另外，人工成本也基本上都是逐年上涨的趋势，这就无疑会增加承包方的成本。所以，对于承包方而言，如果确定采用固定价格，那么一定要将未来的成本波动因素考虑进来，做好预算，以防得不偿失。可调整价格就能比较有效地降低成本变动的影响，实际上是将通货膨胀等不可预见因素的风险转移给了发包方。
一般而言，对于比较常规的、施工难度较小的、预算比较简单的工程项目，选择固定价比较合适;对于一些新型的、需要立即开工而无法完整及时做出预算或者风险比较大的工程项目，选择可调整价对于承包方而言是比较有利的。
主持人：实践中很多工程都是通过招投标的方式对外发包的，那么，招投标程序对于施工合同的影响大吗?一个工程项目如果没有经过招投标程序，那么发包方和承包方签订的合同是否有效?
冯英席：确实，实践中非常多的工程项目是以招投标的方式来确定承包方的。招投标程序对施工合同的效力是否有影响，要看这个工程项目本身的性质。我国《招标投标法》中规定了几类必须进行招投标的工程项目，《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”对于上述三类工程项目，是必须进行招投标的，如果没有经过招投标程序而将工程直接发包出去，那么，发包方和承包方签订的施工合同就是无效的，将得不到法律的保护。实践中因为涉案的工程项目属于必须进行招标的项目而没有进行招投标，从而导致施工合同被法院认定为无效的情况非常多。所以，承包方在承揽工程项目的时候，一定要审查一下这个工程项目是不是《招标投标法》第三条中规定的必须进行招投标的项目，如果没有经过招投标程序，即使把施工合同的条款拟定得再完美，也是竹篮打水一场空。
导致施工合同无效的原因除了必须进行招标而未招标这种情形之外，还有以下几种情况：一是承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承揽工程，二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，三是承包人将工程项目非法转包或者违法分包。以上这些情况都会导致施工合同无效，其中较为常见的是借用资质的情形。
主持人：如果施工合同因为出现上述情况而被认定为无效，那么是否会影响承包方追要工程款呢?
冯英席：在诉讼实践中，施工合同无效的情况非常多，那是不是合同无效，承包方就不能拿到工程款了呢?其实并非如此，《民法典》第七百九十三条对此有专门的规定。第793条分两种情况给出了不同的解决办法。第一种情况是施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包方。也就是说，虽然合同是无效的，但是工程经过验收是合格的，那么承包方就可以要求发包方参照合同的约定支付工程款。这其实是将无效合同作为有效合同来对待，但前提是工程必须经验收合格。第二种情况是施工合同无效且工程经验收不合格的，在这种情况仍然要分两种情况来处理：一是发包方可以自费对工程进行修复，修复后的工程经验收合格的，发包方可以请求承包方承担修复费用，但承包方仍然可以要求发包方参照合同约定支付工程款;二是修复后的工程经验收仍不合格的，此时承包方就无权请求发包方参照合同的约定支付工程款，这个时候就需要对工程进行审计鉴定，通过鉴定方式来确定承包方应得的工程款数额。所以，从民法典的上述规定可以看出，合同无效其实并不可怕，可怕的是工程质量不合格，无法通过验收。
主持人：从冯律师刚才的解读中可知，我们的法律将无效合同进行有效化对待的前提是工程经验收合格，那么，如果发包方故意不组织验收，这个时候，承包方是不是就不能依据《民法典》第793条的规定要求发包方支付工程款呢?
冯英席：对于这种情况，我们的司法机关早已经注意到了，最高人民法院出台的司法解释中专门做出了相应的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条中规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”。这个规定的意思是说，虽然工程项目没有经过竣工验收，但发包方将工程擅自投入使用了，那么就应当认定工程质量是合格的。这样，承包方仍然可以要求发包方参照合同的约定支付工程款。实践中发包方不组织验收的情况很常见，但发包方一般都不会把工程搁置在一边不去使用，大多数情况下，发包方会在不组织验收的情况下就使用工程，那么，只要发包方使用了工程，就视为发包方对工程质量的认可。我们的法院基本都是按照这样的思路来审理这类案件的。
主持人：如果发包方没有及时支付工程款，实际上等同于发包方在占用承包方资金，那么承包方在追要工程欠款时，能否要求发包方支付利息呢?
冯英席：当然是可以要利息的，而且有一个非常值得我们注意的地方，那就是：承包方要求发包方支付工程欠款的利息，是不以合同中是否对利息有约定为前提的，不管合同中对工程欠款的利息有没有做出明确的约定，承包方都可以要求发包方支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”也就是说，如果合同中对工程欠款的利息计付标准有约定的，那么就按照约定的利率标准来计算利息;如果合同中没有约定利息计付标准的，那么就按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算利息。所以，对于承包方而言，在追要工程欠款的时候，一定要记得要求发包方支付利息。
另外还有一个值得特别关注的问题，在合同无效的情况下，我们仍然可以要求发包方支付工程欠款的利息!这一点很多人都不知道，甚至很多不做工程纠纷的律师也都不了解。这个观点在最高人民法院的很多判例中都有所体现。因为利息不同于违约金。违约金是以合同有效为前提的，如果合同无效，那么合同中关于违约金的约定也是无效的。但是，利息在法律性质上属于法定孳息，它是附属于工程款的，不是附属于合同的，也就是说，只要有工程欠款，就会产生利息，利息的产生不以当事人之间的约定为前提。我们都知道，工程款的数额一般都比较大，随之而产生的利息也是一笔不小的数额，所以在追要工程欠款的时候，一定要记得要利息。
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